В 2019–2021 гг. в рамках грантового проекта, финансируемого Комитетом науки Министерства образования и науки Республики Казахстан, под руководством профессора Е.А. Бурибаева было проведено научное исследование на тему «Рекомендации и предложения, направленные на достижение гендерного равенства: исследование трудового и социально-обеспечительного законодательства Казахстана».
Выбор направления исследования был обусловлен недостаточным вниманием правовой науки Казахстана к проблемам регулирования равенства и основан на положениях и задачах стратегических и программных документов развития Казахстана.
Е. А. Бурибаев,
доктор юридических наук
профессор КазНПУ им. Абая
Ж. А. Хамзина,
доктор юридических наук,
профессор КазНПУ им. Абая
Устранение дискриминационных законов, социальных норм и практики должно стать общей междисциплинарной проблемой научных исследований. Наше исследование было направлено на формирование рекомендаций, способствующих социальной трансформации, развитию социально-трудового законодательства с позиции достижения гендерного паритета,
а также на внедрение механизмов обеспечения гарантий принципа запрещения дискриминации в социально-трудовой сфере, что должно было привести к совершенствованию социально-трудового законодательства Казахстана, имплементацию гарантий не только гендерного нейтралитета, но и равенства для женщин, работников с семейными обязанностями.
Перед исследовательской группой были поставлены следующие задачи:
– провести оценку воздействия конкретных норм трудового и социального законодательства на гендерные группы; выявить преимущества и ограничения под воздействием закона; определить явную или скрытую дискриминацию по гендерному признаку;
– осуществить комплексный мониторинг правоприменения норм трудового и социального права с позиции выявления гендерных проблем;
– разработать предложения, рекомендации по имплементации международных правовых стандартов равенства в сферах занятости и социального обеспечения в национальное законодательство.
Прежде всего мы исходили из того, что уровень экономического, социального, политического развития Казахстана после почти тридцати лет развития как независимого государства предполагает формирование приоритетных запросов общества и власти на закрепление гарантий равенства во всех сферах, в том числе в области занятости и доступа к мерам социальной защиты.
Согласно пункту 2 статьи 14 Конституции РК никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам.
Прямое или косвенное ограничение прав и свобод человека (гражданина) по мотивам происхождения, социального, должностного или имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства, принадлежности к общественным объединениям или по любым иным обстоятельствам преследуется по закону (статья 145 Уголовного кодекса РК).
Исследование основывалось на анализе результатов специальных научных исследований и проектов, посвященных гендерному равенству в условиях Казахстана, и на обобщении положений законов, нормативных документов и официальной статистики. Были охвачены результаты отчетов Всемирного банка, Азиатского банка развития, БДИЧ, ЮНИСЕФ, Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин ООН, международные и региональные сравнительные статистические данные и показатели в области гендерного равенства и расширения прав и возможностей женщин, различные тематические материалы и накопленный опыт по вопросам гендерного равенства.
Еще до выбора темы научного исследования нами были проанализированы результаты реализованных в Казахстане проектов и научных исследований. Был сделан вывод, что гендерной проблематике уделяется недостаточно внимания. Исследования должны выходить за рамки описания гендерных неравенств и оценивать также результативность мер, обеспечивающих гендерные преобразования, в том числе эффективность правового регулирования.
Для проектного исследования мы ограничились двумя смежными областями законодательства: трудовым и социально-обеспечительным. Если дискриминация в области занятости, на рабочих местах по гендерному признаку является очевидным фактом, то неравенство в области социальной защиты не имеет явно выраженного характера. Более того, данная сфера научного анализа находится вне внимания казахстанских исследователей. Вместе с тем, следует отметить, что в Казахстане при разработке и реализации основных моделей социального обеспечения не учитывалась гендерная проблематика, что приводит на практике к неравным социальным результатам для мужчин и женщин.
Исследование было направлено на формирование двух типов предложений, рекомендаций по продвижению гендерного равенства. Первые рекомендации нацелены на устранение существующих в законодательстве дискриминационных норм. Вторые заключаются в формировании предложений об имплементации международных стандартов равенства, а также лучших универсальных практик правового регулирования.
Президент Республики Казахстан К. К. Токаев 9 июня 2021 года подписал указ «О дальнейших мерах Республики Казахстан в области прав человека» (№ 597), утвердил План первоочередных мер в области прав человека, предусматривающий наряду с иными направлениями, в качестве векторного, ликвидацию дискриминации в отношении женщин.
Концепция социального развития Республики Казахстан до 2030 года, утвержденная постановлением Правительства Республики Казахстан от 24 апреля 2014 года № 396, закрепляет стратегические задачи по реформированию социально-трудовых отношений, системы здравоохранения, образования и социальной защиты с отдельным фокусом на социальной поддержке материнства, детства и уязвимых групп семей. В Послании Главы государства Касым-Жомарта Токаева народу Казахстана «Конструктивный общественный диалог – основа стабильности и процветания Казахстана» (2 сентября 2019 года), выделены приоритеты: поддержка института семьи и детства, создание инклюзивного общества; ужесточение наказания за сексуальное насилие, бытовое насилие против женщин и другие тяжкие преступления против личности, особенно против детей. В Послании Президента народу Казахстана «Единство народа и системные реформы – прочная основа процветания страны» (1 сентября 2021 года), определен Приоритет VI «Политическая модернизация и защита прав человека», где поставлены задачи обеспечения гендерного равенства, максимальной поддержки экономических и политических позиций женщин в обществе, внесения изменений в Концепцию семейной и гендерной политики.
Нами была выбрана следующая последовательность научной работы: были определены ключевые гендерные проблемы на рынке труда и в системе социальной защиты; было установлено, каким образом эти проблемы были учтены в мерах по внедрению гендерного подхода при формировании трудового и социального законодательства в Казахстане; какие гендерные вопросы «не были замечены законодателем» на этапе подготовки законопроектов и какие проблемы выявила правоприменительная практика; были определены сложности в реализации антидискриминационных норм, обеспечивающих гендерное равенство; тенденции, возможности и препятствия в обеспечении гендерного равенства на рынке труда и в системе социальной защиты; были представлены рекомендации по улучшению внедрения гендерного подхода и учета гендерных интересов в законодательстве.
Методологически исследование трудового и социально-обеспечительного законодательства Казахстана на предмет качественного обеспечения гендерного равенства было построено в следующей последовательности:
• исследование конструкции и гарантий реализации принципа равенства полов в Конституции Казахстана;
• обобщение международных стандартов равенства мужчин и женщин с позиции имплементации в национальное законодательство;
• исследование трудового законодательства с позиции определения гендерных различий в условиях занятости, включающее в себя:
– анализ реализации равенства при доступе к трудоустройству, при заключении трудового договора, а также при использовании рабочего времени и времени отдыха;
– изучение гарантий права на справедливое вознаграждение и равных гарантий защиты от необоснованных увольнений;
– исследование проблем гендерной асимметрии социально-обеспечительных прав человека в Казахстане;
– выявление дискриминационных норм при назначении пенсий, пособий, адресной социальной помощи, при предоставлении социальных услуг;
• обобщение и формулировка рекомендаций, предложений, направленных на исключение из законодательства дискриминационных стандартов занятости и социальной защиты.
Социально-обеспечительное законодательство на данный момент содержит ряд положений, которые возводят в норму гендерную дискриминацию.
Это нормы, регламентирующие:
– условия досрочного оформления пенсионных прав при наличии в семье пятерых и более детей, а также при проживании на территориях, подвергшихся негативному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском ядерном полигоне;
– порядок возникновения права на пенсионный аннуитет за счет обязательных взносов в пенсионный фонд;
– периоды, входящие в общий трудовой стаж;
– а также порядок предоставления пособия лицам, работавшим на подземных и открытых горных работах, на работах с особо вредными и особо тяжелыми условиями труда или на работах с вредными и тяжелыми условиями труда, где не обеспечено гендерное равенство в доступе к указанному виду пособия: для женщин и мужчин различается возраст обращения за пособием и стаж специальных работ.
Мы предложили закрепить определение категории «дискриминация», ее признаки и основания в соответствии с Конвенцией Международной организации труда (МОТ), ратифицированной Казахстаном.
В рамки законодательного регулирования дополнительно предложили включить запрет дискриминации по признаку национальности и положения трудовых мигрантов, по политическим убеждениям, по признаку ВИЧ-статуса, по признаку образа жизни, гражданской позиции.
Перечень субъектов, которые могут быть подвергнуты дискриминации, предложили дополнить «лицами, ищущими работу», в соответствии с Конвенцией МОТ. Согласно указанной норме международного акта, области труда и занятий включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда.
Предложено закрепить запрет на дискриминацию по основаниям «обращения или намерения обращения в суд или другие органы за защитой своих прав или предоставлением поддержки другим работникам в защите их прав».
Предложено установить «открытый» перечень возможных оснований и причин дискриминации. В целях обеспечения механизмов реализации возможности возмещения вреда, причиненного дискриминационными действиями, в гражданско-правовом порядке
закрепить право лиц, считающих, что они подверглись дискриминации в сфере труда, обратиться в суд или иные инстанции
в порядке, установленном законами Республики Казахстан, с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
Предложено установить более устойчивые правила в целях предупреждения и пресечения рисков дискриминации на стадии продления трудовых отношений.
Как правило, при пролонгации трудового договора работник наиболее уязвим в трудовых отношениях, так как этот вопрос практически решается исключительно работодателем.
Исключить необоснованную градацию права лица на равное обращение при заключении трудового договора по возрасту детей. Существующая редакция п. 2 ст. 25 Трудового кодекса РК закрепляет право на равное обращение исключительно за теми лицами, которые имеют детей в возрасте до трех лет. Указанный возрастной порог ребенка не имеет никакого логического обоснования. Напротив, он лишает права на равное обращение тех лиц, которые имеют детей старше трех лет. Инициирован ввод «открытого» перечня обстоятельств, не связанных с деловыми качествами. Это могут быть жизненные обстоятельства, образ жизни, гражданская позиция лица, которые могут свидетельствовать об ограничении права при заключении трудового договора. Перечень причин, по которым работодатель не имеет права отказать соискателю в приеме на работу, нельзя объявлять исчерпывающим, как это закреплено в действующей редакции Трудового кодекса РК. В случае судебного спора вопрос о том, носит ли отказ дискриминационный характер, должен решаться в зависимости от обстоятельств дела, их интерпретации судом.
Для обеспечения права лица на защиту от дискриминации, на равное обращение при приеме на работу, в том числе через обращение в суд и иные инстанции, предложено ввести норму о том, что по письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме, в срок не позднее семи рабочих дней со дня предъявления такого требования. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде или иных инстанциях.
Предложено исключить п. 5 ст. 30 Трудового кодекса РК, поскольку норма фактически дискриминирует по возрасту положение в трудовых правоотношениях работника, достигшего пенсионного возраста, при продлении трудового договора. Если согласно действующей редакции Трудового кодекса с работником разрешается продлевать трудовой договор не более двух раз и при последующем продлении срок договора не указывается, то есть устанавливается неопределенный срок действия трудового договора, то с работником пенсионного возраста допускается продление неограниченное число раз срочного трудового договора. Для таких работников отсутствует гарантия по ограничению количества продлений трудовых отношений.
Предложено исключить пп. 24) п. 1 ст. 52 Трудового кодекса РК. Для лиц, достигших пенсионного возраста, действующей редакцией Трудового кодекса РК установлено дополнительное основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя, в основу возникновения права работодателя на прекращение трудового правоотношения положено единственное условие – достижение работником пенсионного возраста, что является, безусловно, дискриминирующим обстоятельством. Наличие данной нормы в Трудовом кодексе РК нарушает принцип равенства и недискриминации.
В пункте 2 статьи 54 Трудового кодекса РК необходимо устранить необоснованный гендерный признак нормы-льготы, применяемой при расторжении трудового договора. Норма-гарантия ограничения расторжения трудового договора должна стать гендерно нейтральной.
Востребовано устранение необоснованного гендерного подхода при предоставлении работникам права отказаться от работы в ночное время при наличии ребенка в возрасте до семи лет, в том числе находящегося под его опекунством. Актуально возложение обязанности на работодателя при наличии указанных жизненных обстоятельств у работника истребовать от него письменное согласие на работу с отклонением от нормальных условий.
Необходимо внесение изменения и дополнения в Закон Республики Казахстан от 06.04.2016 №482-V «О занятости населения» в целях единообразного применения с новой редакцией ст. 6 Трудового кодекса РК гарантий обеспечения равенства при приеме на работу, распространении информации об имеющихся вакансиях, конкурсах о приме на работу.
Соблюдение инициируемых норм потребует, чтобы опубликованные сведения о вакансиях содержали максимально нейтральную информацию, с перечислением исключительно деловых качеств соискателей.
Кроме того, предлагаемая норма обеспечивает одну из гарантий имплементации пп. b) п. 1 ст. 11 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (18.12.1979). Казахстан присоединился к ней в соответствии с Законом РК от 29.06.1998 № 248. В Конвенции закреплено положение, что государства-участники принимают все соответствующие меры для ликвидации дискриминации в отношении женщин в области занятости, с тем чтобы обеспечить на основе равенства мужчин и женщин равные права, в частности право на одинаковые возможности при найме на работу, в том числе применение одинаковых критериев отбора при найме.
Нами предложены изменения и дополнения в Закон Республики Казахстан от 21.06.2013 № 105-V «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан», направленные на реализацию принципа равного доступа к льготному пенсионному обеспечению. Установление для женщин и мужчин разного возраста и единого стажа проживания на территориях с особым статусом не имеет никаких логических обоснований, нуждается в приведении в соответствие с конституционными гарантиями равенства, а также требованиями Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин.
Предложены изменения в Закон «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» в целях реализации принципа равного доступа к льготному пенсионному обеспечению. Установление исключительно для женщин права на льготное пенсионное обеспечение дискриминирует право мужчин-отцов на льготные пенсии, в том числе отцов-одиночек, самостоятельно воспитывающих детей. Предложенные изменения приведут эту норму Закона в соответствие с конституционными ценностями равенства и запрета дискриминации, а также стандартами Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин.
Кроме того, востребованы изменения в целях единообразного применения принципа равного доступа к системам социального обеспечения. Закрепление в законе разного периода общего трудового стажа для реализации прав на пенсионные выплаты дискриминирует мужчин по признаку пола.
Современное состояние пенсионного законодательства постепенно уравнивает возраст возникновения права на пенсионное обеспечение для мужчин и женщин, аналогичное «стирание границ» должно иметь место и в отношении требуемого общего трудового стажа.
Изменения должны касаться обеспечения гендерного равенства родителей в доступе к учету периодов времени по уходу за ребенком для включения в общий трудовой стаж.
Актуально введение гарантии об установлении равных сумм минимальной пороговой достаточности при назначении пенсионных выплат за счет страхового аннуитета. Сегодня в подзаконных актах закрепляется разный размер достаточности пенсионных накоплений для мужчин и женщин для пенсионного обеспечения за счет обязательных и профессиональных пенсионных взносов, что является грубым нарушением принципа недискриминации и равенства при доступе к пенсионному обеспечению.
Предложены изменения в Закон Республики Казахстан «О государственном специальном пособии лицам, работавшим на подземных и открытых горных работах, на работах с особо вредными и особо тяжелыми условиями труда или на работах с вредными и тяжелыми условиями труда», касающиеся создания равных условий для мужчин и женщин для доступа к государственному специальному пособию. Существующая дифференция в условиях доступа к пособиям для мужчин и женщин дискриминирует первых, закрепляя для них большую продолжительность специального трудового стажа и больший предельный возраст. За основу в предлагаемых изменениях взят принцип наибольшего благоприятствования, то есть существующие лучшие условия для женщин распространяются на мужчин.
Здесь были также инициированы поправки, исключающие всякого рода дискриминацию по какому бы то ни было признаку: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства.
В целях закрепления в законодательстве ответственности и усиления действующих норм о недопущении дискриминации по любым основаниям при найме на работу, повышении в должности и в процессе обучения, при обращении и назначении конкретных видов социального обеспечения, при применении норм о социальной защите, мы предложили введение в действие новой редакции ст. 90 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях. Предложено дополнить часть 2 статьи 152 Уголовного кодекса Республики Казахстан в аспекте криминализации необоснованного отказа в заключении трудового договора или необоснованного прекращения трудового договора с мужчиной, имеющим детей до трех лет, по этим мотивам.
Принятие законопроекта позволит повысить эффективность действующего законодательства в сферах труда, занятости, социального обеспечения.
В случае принятия наших законодательных предложений предполагаются следующие положительные правовые и социально-экономические последствия:
– будут усилены гарантии принципа запрещения дискриминации в сфере занятости и социального обеспечения;
– будут усовершенствованы правовые условия для нейтрализации искоренения гендерного неравенства на рабочих местах и в сфере социальной защиты;
– будут имплементированы международные стандарты равенства мужчин и женщин с в национальное законодательство.
Мы разработали предложения о присоединении Казахстана к универсальным общепризнанным правовым стандартам, сформулировали выводы о современных актуальных направлениях повышения качества и форм правового регулирования гарантий запрещения дискриминации в социально-трудовой сфере, что позволяет обобщить следующие заключения:
– разработан и направлен в качестве законодательной инициативы заинтересованным государственным органам – Администрации Президента РК, Сенату Парламента РК, Министерству труда и социальной защиты РКпроект нормативного правового акта с пакетом сопутствующих документов (пояснительная записка, концепция) по вопросам совершенствования гарантий запрещения дискриминации в сфере трудовой деятельности и социального обеспечения. На законопроект оформлено и получено Свидетельство о внесении в государственный реестр прав на объекты, охраняемые авторским правом;
– в 2019 году в международном научном рецензируемом журнале «The International Journal of Discriminationand the Law (Международный журнал дискриминации и права)» (издательство SAGE групп, США, Q2, индексируется международными базами Scopus и Web of Science ) опубликована научная статья «Gender equality in employment: The experience of Kazakhstan». Статья получила высокую оценку международных экспертов. На момент подготовки данного материала указанная статья была скачана более 1700 раз и находится в топе двух лучших статей журнала как самая читаемая и высоко цитируемая за последние 2 года;
– в 2021 году в международном научном рецензируемом журнале «Anais da Academia Brasileira de Ciencias(Вестник Академии наук Бразилии)» (Q1, индексируется международными базами Scopus и Web of Science)опубликована научная статья «Is it possible to achieve gender equality in Kazakhstan: Focus on employment and social protection»;
– в 2021 году в международном научном рецензируемом журнале «Sustainability (Устойчивость)»(издательство MDPI, Switzerland, Q1, индексируется международными базами Scopus и Web of Science)опубликована научная статья «Towards Nondiscrimination and Gender Equality: The Role of International Labor Standards»;
– распространение результатов исследования среди потенциальных пользователей, сообщества ученых и широкой общественности обеспечивалось публикацией результатов в рецензируемых научных источниках, выступлениями на международных научных конференциях, международных форумах, СМИ, интернет-площадках, в социальных сетях, направлением предложений, рекомендаций по совершенствованию правового регулирования гендерного равенства в форме проекта нормативного правового акта заинтересованным государственным органам.https://project.abaiuniversity.edu.kz);
– в 2019 году международной компанией Elsevier-Scopus и МОН РК авторы исследования признаны лучшими в области социальных наук в номинации «Best Researcher in Social Sciences».
Научный эффект выполнения проекта в национальном масштабе заключается в том, что в нем заложены основы комплексного подхода к фундаментальным проблемам правового регулирования гарантий гендерного равенства в Казахстане, созданы научные предпосылки и основа для дальнейшего развития сферы применения стандартов гендерного паритета во всех сферах правового регулирования общественных отношений.
Авторы выражают признательность Министерству образования и науки РК за предоставленную финансовую помощь в виде гранта для проведения научного исследования на тему «Рекомендации и предложения, направленные на достижение гендерного равенства: исследование трудового и социально-обеспечительного законодательства Казахстана».
Е. А. Бурибаев,
доктор юридических наук
профессор КазНПУ им. Абая
Ж. А. Хамзина,
доктор юридических наук,
профессор КазНПУ им. Абая